Издательский дом Медина Официальный сайт
Поиск rss Написать нам

Новости партнеров:

Материалы VIII мусульманского форума
17.01.2014

Салихов И. И.
Доцент кафедры гражданского и предпринимательского права юридического факультета Казанского университета (КФУ), к. ю. 
н.

Роль правового обычая в формировании этики российского предпринимательства (на примере бизнеса с участием мусульман)

Модернизация российской государственности происходит на фоне всеобщего духовного кризиса, глобализации экономики и перехода человечества в новую стадию цивилизационного развития — стадию информационного общества. Система ценностей современного российского общества во многом сложилась под влиянием западно-европейской культуры и абсолютизирует социальную роль личности, прав человека, неприкосновенность частной собственности, ориентирована на материальное потребление индивида. Однако данная система все меньше отвечает задачам развития общества, экономики и российской государственности [1]. Особо фактурно данные процессы отражаются в предпринимательской сфере, традиционно объединяющей наиболее социально-активных представителей общества.

Субкультура российского (дореволюционного) предпринимательства в XX веке была практически полностью утрачена и в настоящее время возрождается. Данный процесс, к сожалению, имеет стихийный характер. Целенаправленная государственная политика по формированию идеологии предпринимательства практически отсутствует. Поэтому наличие четко выраженной государственной воли в вопросе формирования идеологических основ ведения бизнеса в России представляется крайне важным. Цели государственной деятельности в данной сфере должны быть глубоко осознаны, четко соотнесены с имеющимися историческими традициями и общечеловеческим ценностями, которые в концентрированном виде отражены в мировом духовном наследии.

Без духовно-нравственного фундамента невозможно рассчитывать на эффективное применение правовых норм в современном государстве [2]. Данное обстоятельство подтверждается историей отечественного права. В советский период развития российской государственности формирование властями идеологических основ было непосредственным результатом реализации религиозно-нравственных идеалов и ценностей [3]. Сегодня признается, что «разрушение религиозных основ, где бы оно ни происходило, никогда не приносило пользы праву и правовому порядку» [4].

Российское предпринимательство конца XIX века представляло собой уникальный социо-культурный феномен и всегда отличалось своей самостийностью, соборностью. Значительное место в дореволюционном российском предпринимательстве уделялось вопросам социальной ответственности бизнеса. Вопросы чести и деловой репутации торговцами и промышленниками того времени ставились во главу угла. Трудовую этику формировала идея служения обществу, поддерживаемая церковью и государством [5]. Значительное влияние на формирование мировоззрения предпринимателя того времени оказывала религия. Существовал Совестный суд, который навсегда мог лишить купца фактического права заниматься предпринимательской деятельностью. Благодаря этому вырабатывались, прочно входили в обиход такие понятия и правила, как «слово‑вексель», «не оскудеет рука дающего», «торгуй правдою, больше барыша будет», и др. [6].

Естественным элементом правовой субкультуры дореволю­ционного российского предпринимательства являлось обычное право. Известный русский цивилист Г. Ф. Шершеневич в учебнике торгового права применительно к праву конца XIX века отмечал, что, несмотря на сформировавшийся приоритет торговых кодексов, «при постоянном возникновении новых форм сделок в торговле, законодатель едва поспевает за жизнью и потому, собрав и утвердив часть торговых обычаев, сохраняет за обычаем правотворческую силу» [7]. Регулирование коммерческих отношений в то время опиралось на высокий уровень правосознания предпринимателей, твердый идеологический фундамент, во многом сформированный религиозным мировоззрением.

Новая российская государственность не может не учитывать собственный исторический опыт. Возрождение субкультуры российского бизнеса, предполагает повышение до высоких степеней уровня правосознания и саморегуляции. Новейшими исследованиями в качестве первостепенного условия становления культуры предпринимательства в России рассматривается институционализация предпринимательской деятельности. Одним из основных факторов влияния на данный процесс признается религия [8].

В контексте вышеизложенного в новом свете предстает необходимость переоценки невостребованного в настоящее время регулятивного потенциала обычая как источника права. Формирование субкультуры российского бизнеса должно происходить параллельно с формированием системы соответствующих обычаев деловой практики. Обычное право способно эффективно выполнять функцию «проводника нормотворчества», обеспечивать гармоничное взаимодействие норм морали, бизнес-этики и законодательства. Функционально обычное право в состоянии обеспечивать реализацию нравственных начал в праве в целом. При этом справедливо считается, что такая реализация должна осуществляться в последовательности, определяемой формулой «идея — идеал — цель — принцип — норма» [9].

В современном праве России общее представление о природе и признаках обычаев в целом сформировано. Однако устойчивая, более или менее определенная практика их применения в России отсутствует [10]. Кроме этого в литературе остается дискуссионными ряд вопросов, в том числе проблема соотношения понятий «обычай делового оборота» и «обычно предъявляемые требования» [11].

Согласно ст. 5 ГК РФ [12]обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Законодатель наделяет обычай незначительной юридической силой: обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Законодательное представление об обычаях делового оборота дополняет судебная практика. Так высшие судебные инстанции разъясняют, что под обычаем необходимо понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т. п. [13] Здесь судами обращается внимание правоприменителей на то, что многократное применение нормы обычая только тогда санкционируется государством, когда такое применение влечет за собой достаточную степень определенности содержания данной нормы. При этом, как разъясняют суды, обычай может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т. п.). Немаловажным представляется и примечание специалистов о том, что указанные судами в качестве примера обычаев традиции исполнения становятся таковыми исключительно при наличии всех признаков, указанных в п. 1 ст. 5 ГК РФ [14].

Необходимо отметить, что в рамках процесса по совершенствованию гражданского законодательства государство расширило область применения правового обычая и на непредпринимательскую сферу [15]. При этом ранее выдвигавшееся разработчиками законопроекта идея закрепления приоритета обычая над диспозитивной нормой права не нашла нормативного воплощения. Несмотря на то, что такое значение обычаю придается ему в международных договорах (в частности, в ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. и др.), в зарубежном законодательстве и общепризнанной международной практике [16].

В целом для признания обыкновенного обычая правовым, необходимо наличие следующих основных условий. Во‑первых, правила поведения должны устояться (сложиться). Во‑вторых, правила поведения должны применяться широко, а не в узком смысле. В‑третьих, правила поведения не должны быть предусмотрены в законодательстве. Кроме этого представляется важным и обоснованным выделение специалистами четвертого условия — правила поведения должны быть общественно полезными и не должны противоречить устоям общества [17].

Подчинение обычая не только основам правопорядка, но и основам нравственности представляется крайне важной задачей, решение которой не только усовершенствует юридическую технику гражданского законодательства и приведет в соответствие формальное содержание ст. 5 ГК РФ с очевидным правовым смыслом. Формально-юридическое закрепление данного признака позволит в большей мере использовать синергетический эффект гармоничного взаимодействия всех трех регулятивных систем: бизнес этики, обычного права и законодательства о предпринимательской деятельности.

Предложенный комплексный подход в полной мере созвучен имеющемуся в литературе представлению об обычном праве как «нормативной системе, закрепляющей исторически сложившиеся, удобные и потому привычные образцы (правила) поведения, соблюдение, исполнение которых обеспечивается силой государства. Правовые обычаи, по сути, представляют собой общепризнанные или достаточно распространенные эталоны, образцы, правила поведения людей, средства регуляции их взаимодействия, которые предохраняют общественную жизнь от хаоса, направляя ее течение в нужное русло» [18].

Формирование обычного права в сфере предпринимательства как элемента комплексной социальной регуляции должно происходить, в том числе, на основе сложившейся в стране традиционной системы этико-религиозных норм. В противном случае нам придется столкнуться с негативными последствиями выхолащивания из правовой системы универсальных нравственных ценностей. Обычное право в этом случае потеряет свою духовную сущность, человек потеряет в праве личностный жизнеутверждающий смысл [19]. В отсутствие общественного признания обычай утратит какое-либо регулятивное значение.

Непосредственное участие Российского государства в установлении духовно-нравственных основ предпринимательства ограничивается конституционными правилами о светском характере государственной власти (ст. 14 Конституции РФ). Однако конституционные же максимы, исходя из общепризнанных принципов равноправия и самоопределения народов, устанавливают идеологическое многообразие и свободу вероисповедания (ст. 13, 28 Конституции РФ). При данных условиях вектор государственных усилий, имеющих целью повышение эффективности правового регулирования предпринимательства, должен быть направлен на целенаправленное формирование идеологии «совершенного предпринимательства», как основы соответствующей субкультуры [20]. Государство, не закрепляя идейной монополии, способно и обязано обеспечить естественное развитие данного процесса, создав необходимые политико-правовые и экономические предпосылки, сформировав необходимые стимулы и ограничения.

Глубокие исторические традиции, уникальность геополитического расположения и евразийская ментальность российского предпринимательства в качестве важной составляющей обязывают учитывать богатейший духовный опыт и потенциал народов России. Система правовых обычаев, отражающих данный потенциал, в условиях многонациональной и поликонфессиональной Российской Федерации, имеющей в своем составе более 20 национальных республик, должна учитывать специфику данных регионов их культурно-исторические традиции.

Ситуация усугубляется весьма напряженной политико-правовой ситуацией, сложившейся в регионах Северного Кавказа, входящих в состав РФ. Современные исследования подтверждают, что на данных территориях «правовой обычай неофициально продолжает регулировать общественные отношения, целиком или частично, находящиеся вне контроля государства. Анализ применения обычного права у разных народов показывает, что обычное право сегодня сохраняет достаточно мощный потенциал, проявляющий себя часто наряду, а в некоторых случаях и в противовес, нормативно-правовым актам» [21].

Исторические исследования свидетельствуют, что традиционные правовые системы (независимо от официальной позиции) всегда функционировали и это в современных условиях позволяет заявлять о формировании в России нового уровня взаимодействия позитивного и традиционного права, поощряющего правовой плюрализм и обеспечивающего право народов на самоопределение [22]. Примечательно, что в конце XVIII — начале XX вв. либеральное отношение российских властей к традиционным правовым системам (в частности к исламу) благоприятно сказывались на внутриполитической стабильности российского государства, современники не отмечали крайних проявлений сепаратизма в среде мусульман. Фактически нормы ислама в национальных регионах применялись наряду с правом России [23]. Таким образом Коран, Сунна Пророка, как и другие источники исламского права не формально, но фактически были включены в правовую систему России.

Мусульманское право в существенной степени изначально формировалось и развивалось преимущественно как частное право [24]. В вопросах регулирования не основанных на власти имущественных и личных неимущественных отношений между людьми исламское право представляет собой уникальное формирование, концентрирующее тысячелетний социальный опыт восточных народов. И именно это обстоятельство позволяет говорить о возможности эффективного использования в правотворчестве достижений исламской цивилизаций.

Исламская правовая мысль содержит устоявшуюся систему представлений об обычаях. В исламском праве под обычаем (адат, урф) традиционно понимается сложившиеся на определенной территории правила поведения, принятые той или иной группой людей или действующие в определенной местности и соблюдаемые главным образом в силу привычки [25]. Содержание обычая должно быть положительным для каждого здравомыслящего человека (быть одобряемым разумом и Шариатом). Применение обычая в качестве самостоятельного источника исламского права признается далеко не всеми мазхабами (правовыми школами), однако всегда предполагает безусловный приоритет «главных» источников — Корана и Сунны. Важный аспект применения исламского правового обычая подчеркивает проф. Л. Р. Сюкияйнен. Он отмечает, что признание и применение обычаев и местных традиций позволяет оставаться Шариату актуальным и современным, сохранять гибкость, открытость, готовность взаимодействовать с другими правовыми системами. Как видно исламско-правовые представления о правовом обычае во многом совпадают с представлениями российских ученых.

Тем не менее, представляется актуальным и требующим отдельного детального компаративного исследования вопрос о природе и признаках обычаев как источников права в данных правовых системах. Остается в науке открытым вопрос о возможности и условиях применения в качестве обычных норм правил Шариата в современных условиях российского светского государства.

Вышеизложенное позволяет заключить, что развитие обычного права России как регулятора отношений имеет серьезные основания и перспективы. При этом государство должно осуществлять осознанную и активную правовую политику в данной сфере, предоставляя возможность различным этническим группам россиян (в том числе мусульманам) активно формировать особую деловую практику и культуру, в рамках федерального законодательства осуществлять предпринимательство в гармоничном соответствии с устоявшимися этическими (в том числе религиозными) нормами. Обеспечение прав народов России на формирование самобытной предпринимательской культуры (в том числе правовой), как показывает богатейшая история нашей многонациональной страны, является одной из гарантий политической стабильности и эффективной модернизации российской государственности. Механизм применения обычая как источника права располагает нереализованным по настоящее время потенциалом гармонизации взаимодействия этических и юридических основ правового регулирования частных отношений.


[1] См. также Игнатова Н. Ю., Петько А. А. Православные ценности русского предпринимательства/ Доклад на VII Международных Ильинских научно-богословских чтениях (Екатеринбург, 27–28 апреля 2009 года)// URL http://rusk.ru/st.php?idar=114343

[2] Игумен Петр (Еремеев) Фундаментальные нравственные основы правоприменения в Российской Федерации//Право и безопасность.- № 1–2 (22–23), Июль 2007.

[3] Так считается общеизвестным то обстоятельство, что авторы Морального кодекса строителя коммунизма использовали при его создании заповеди пророков Моисея и Христа. См. Судьба дала мне шанс, беседа с Ф. М. Бурлацким// Российский адвокат.- № 5.- 2007

[4] Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 2004. С. 216.

[5] Васильева Е. Н. Становление культуры предпринимательства в современной России Диссертация на соискание ученой степени кандидата социологических наук/ Дисс. канд. наук. 22.00.03. 2007. 156 с.

[6] Стратегии бизнеса: аналитический справочник. Под ред. д. э.н. Г. Б. Клейнера Москва, «КОНСЭКО», 1998.

[7] Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (издание 9‑е, второе посмертное). — Москва, Московское научное издательство, 1919 г.

[8] Васильева Е. Н. Становление культуры предпринимательства в современной России Диссертация на соискание ученой степени кандидата социологических наук: 22.00.03: Экономическая социология и демография.- 2007.- с. 156

[9] Мишина, И. Д. Нравственные ценности в праве: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность 12.00.01/И. Д. Мишина; Науч. рук. В. И. Леушин; Уральская государственная юридическая академия. — Екатеринбург,1999. — 27 с.

[10] См.: Миклашевская Н. Применение судами обычаев делового оборота // ХП. 2004. № 7.

[11] См.: В. А. Канашевский Международный торговый обычай и его место в правовой системе Российской Федерации"Журнал российского права", 2003, N 8

[12] П. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации«//Российская газета.- 10, 13 августа 1996 г.

[13] Федоров А. Обычаи делового оборота//Финансовая газета.- N 2, январь 2003 г.

[14] Федеральный закон от 30 декабря 2012 г. N 302‑ФЗ вступает в силу с 1.03.2013 года.

[15] См. также: Розенберг М. Г. Международная купля-продажа товаров (Комментарий к законодательству и практике разрешения споров). М.: Контракт-инфра-М, 2001. С. 30.

[16] Баласанян А. Р. Обычай делового оборота в обязательствах железнодорожного транспорта: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. СПб., 2007. С. 11.

[17] Пономаренков В. А. Этносоциальная детерминация правовых обычаев // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2005. N 3. С. 214.

[18] Мишина, И. Д. Нравственные ценности в праве: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность 12.00.01/ И. Д. Мишина; Науч. рук. В. И. Леушин; Уральская государственная юридическая академия. — Екатеринбург, 1999. — 27 с.

[19] Об идеологии «совершенного предпринимателя» подробнее см.: Игнатова Н. Ю., Петько А. А. Православные ценности русского предпринимательства: доклад на VII Международных Ильинских научно-богословских чтениях (Екатеринбург, 27–28 апреля 2009 года)// URL: http://rusk.ru/st.php?idar=114343

[20] Обычное право в России. Под. Ред. Г. В. Мальцева. Д. Ю. Шапсутова, Ростов/Д., 199. С. 250.

[21] Кочетыгова Н. И. Правовой обычай как источник права России (на примере этнического правового обычая)//Автореф... дисс. Канд.юрид.наук.: 12:00:01. — Москва, 2007. С. 5.

[22] Мухаметзарипов И. А. Особенности функционирования норм Шариата в мусульманском сообществе России в конце XVIII — начале XX: Автореферат диссертации на соискание ученной степени кандидата исторических наук. Специальность 07.00.02.- Казань. — 2010. С. 19

[23] Горшунов Д. Н. Частное право в мусульманской правовой семье / Д. Н. Горшунов / Актуальные проблемы гражданского законодательства: вопросы теории и практики: Материалы общероссийской научно-практической конференции (заочной): 30 ноября 2006 г. / О. В. Белянская, отв. ред. — Тамбов: Изд-во Першина Р. В., 2006. — 203 с. — С. 25–32

[24] Баишев Ж. Общие принципы исламского права, теория доказательств и система наказания. — Алматы: Жети жаргы, 1996.— 80 с.

[25] Сюкияйнен Л. Р. Шариат и обычай: проблемы взаимодействия// http://www.jurant.ru/ru/publications/reindeer_disc/round_table/sukijajnen.html 18.12.2010



М

Медина аль-Ислам
Газета мусульман Евразии

М

Ислам Минбаре
Трибуна ислама —
Всероссийская газета мусульман

А

Аль-Минбар

И

Ислам в Российской Федерации

Серия энциклопедических словарей

Ж

Минарет

Ежеквартальный евразийский журнал мусульманской общественной мысли

КНИЖНЫЕ НОВИНКИ:
  • Вера и добродетель. Книга II из цикла «Проповеди» /И. А. Зарипов/
  • Коранический гуманизм. Толерантно-плюлистические установки /Ибрагим, Тауфик Камель/
  • История Корана и его сводов /Муса Бигиев/
  • Пустыня внемлет Богу: хрестоматия /сост. М. И. Синельников/
  • Исламская мысль: традиция и современность. Религиозно-философский ежегодник. Вып. 1(2016)
Д
Ислам: Ежегодный официальный журнал Духовного управления мусульман Российской Федерации
Фаизхановские чтения
Мавлид ан-Набий
Форумы российских мусульман
 
Рамазановские чтения
Фахретдиновские чтения
Хадж российских мусульман
Современные проблемы и перспективы исламоведения и тюркологии
Ислам на Нижегородчине
Миграция и антропоток  на евразийском пространстве
Х
В Вашем браузере не установлен компонент Adobe Flash Player, поэтому Вы не можете увидеть отображаемую здесь информацию.

Чтобы уставновить Adobe Flash Player перейдите по этой ссылке
Н

ИД «Медина» награжден почетной грамотой за активную книгоиздательскую деятельность

Р

Информационные партнеры

www.dumrf.ru | Мусульмане России Ислам в Российской Федерации islamsng.com www.miu.su | Московский исламский институт
При использовании материалов ссылка на сайт www.idmedina.ru обязательна
© 2009 Издательский дом «Медина»
закрыть

Уважаемые читатели!

В связи с плановыми техническими работами наш сайт будет недоступен с 16:00 20 мая до 16:00 21 мая. Приносим свои извинения за временные неудобства.