Исторически развитие правовых систем мира шло двумя путями. В одном случае идеалом считалось обобщенность нормативных положений, стремление охватить ими максимально широкий круг случаев. Таков метод романо-германская правовой семьи, к которой относится и Россия. Согласно другому подходу, абстрагированность Закона от конкретики – это, скорее, недостаток и потому юристы формулировали нормы права в привязке к конкретным случаям, частным казусам. Таков метод англосаксонской и мусульманской правовых семей. Однако мусульманские юристы сумели вывести и общие формулы – правовые принципы – которые в максимально обобщенном виде дают представление о содержании исламского Шариата. Это так сказать квинтэссенция исламского Закона – «выжимка», «концентрат» его основных идей. Это краткая философия исламского права.

 


ШАРИАТ, ДОКТРИНА, ПРАВО

Исламские представления о правовом идеале связывают его с шариатом – сложным, многообразным явлением, в котором божественное и человеческое начала теснейшим образом переплетены. Образно говоря, одной своей стороной шариат обращен к небу, а другой – к земле. В целом он представляется как универсальная система, в которой внутренние религиозные убеждения мусульманина предопределяют его внешнее поведение. В свою очередь, строгое следование правилам шариата рассматривается в Исламе как безошибочный показатель истинной веры в Аллаха. Он является самым близким к Исламу понятием, стержнем мусульманского образа жизни, идеальной моделью, на которую мусульманин обязан ориентироваться в своих мыслях и поступках.

На уровне правил поведения шариат для мусульман играет приблизительно ту же роль, которую культура европейцев отводит всей системе социально-нормативного регулирования, включающей нравственные, религиозные, юридические и иные поведенческие ориентиры и оценки. Учитывая, что шариат обычно сводится к правилам внешнего поведения и в таком восприятии сопоставим с правом в европейском понимании, он, как правило, отождествляется с мусульманским правом. В этом смысле следующий шариату мусульманин условно может быть назван “правовым” человеком, поскольку живет по истинному праву в его собственном, исламском, восприятии. Для последнего ключевым является убеждение в том, что высшим и идеальным правом выступает только шариат, превосходящий по авторитету любые формальные созданные людьми нормы, включая государственное законодательство.

Следует, однако, иметь в виду, что шариат, под которым в строгом смысле понимаются лишь предписания Корана и сунны – зафиксированной в преданиях (хадисах) нормативной практики Пророка Мухаммада, основанной на его изречениях и поступках, - включает относительно немного конкретных правил мирского поведения. Большинство таких норм было сформулировано фикхом (мусульманско-правовой доктриной) путем толкования многозначных и допускающих различное понимание положений шариата и его самых общих религиозно-этических ориентиров, а также с помощью рациональных источников, которые использовались для поиска решений по вопросам, прямо не затронутым в Коране и сунне Пророка.
В результате такого рационального правотворчества (иджтихада) сложился разветвленный комплекс преимущественно детальных решений, нередко взаимно противоречивых. Выбор среди них наиболее подходящих для конкретных случаев, а также их правильное толкование в духе общего смысла шариата и практическое применение требовали выработки абстрактных общих положений, основ, которые обобщали бы частные правовые оценки и охватывали своим правовым содержанием типичные ситуации.  

Эту задачу решала мусульманско-правовая доктрина, которая, как одна из шариатских наук, имела и сохранила ярко выраженную религиозную направленность. На протяжении веков она была основным – а нередко и единственным – источником права, наиболее приемлемой формой, в которой исламский религиозно-этический идеал мог взаимодействовать с правом. Вслед за доктриной неразрывно связанным с религией оказалось и само право.

Оценка фикха как религиозной по своим исходным постулатам науки требует пояснения, поскольку сакральная направленность характерна только для той ее части, которую можно назвать философией мусульманского права, призванной объяснить природу права божественным откровением, показать, что право – не творение человека или государства, а выражение воли Аллаха. Согласно этой концепции, люди в состоянии лишь находить правовые решения в шариате. Суть поиска правил поведения путем иджтихада заключается в том, чтобы на пока не имеющий готового решения вопрос найти соответствующий шариату ответ. Поэтому речь идет не о правотворчестве в собственном смысле, не о создании новых правил поведения, а лишь об “извлечении”, обнаружении решений, изначально содержащихся в Коране или сунне Пророка.  

Для мусульман истинным “законодателем” выступает только Аллах, воля которого и воплощена в шариате. Неслучайно, например, в Саудовской Аравии по решению короля термины “закон” и “законодательство” не используются применительно к действующим в стране правовым актам, которые символично называются “низамами” – регламентами. Такое наименование призвано подчеркнуть, что земная государственная власть обладает лишь регламентарными полномочиями, ограниченными правом – шариатом.
Шариат служит общей мировоззренческой основой фикха в значении мусульманского права, связанного с религией через мусульманско-правовую доктрину. Сформулированные фикхом частные нормы и общие принципы считаются извлеченными из шариата и обычно называются шариатскими. На практике же они нередко отходят от первоначального значения положений Корана и сунны и жестко не связаны с тем конкретным смыслом, который они несут в рамках указанных священных источников. Чаще всего предписания шариата являются отправным пунктом для доктрины, которая придает им собственное, правовое, значение, прямо не вытекающее из контекста соответствующего стиха Корана или хадиса. По сути, положения шариата становятся источником правовых оценок и решений, которые в результате их осмысления мусульманско-правовой доктриной приобретают юридический характер.

Схематично взаимосвязь религии (шариата), доктрины (фикха) и права в Исламе выглядит так: Коран и сунна, т.е. религиозные постулаты, составляющие шариат, являются основой фикха-доктрины, которая в свою очередь играет роль источника фикха-права.

Леонид Сюкияйнен

 

Леонид Сюкияйнен
доктор юридических наук
, профессор.

МАДЖАЛЛА: 99 ОБЩИХ ПРИНЦИПОВ ФИКХА

ЮРИДИЧЕСКОЕ ОСМЫСЛЕНИЕ РЕЛИГИОЗНО-НРАВСТВЕННОГО ИДЕАЛА В ИСЛАМЕ

Решающая роль доктрины в правовом осмыслении религиозно-нравственного идеала в Исламе, выраженного в шариате, наиболее ярко проявилась в сформулированных еще в средние века общих принципах фикха, которые и представляют собой юридическое выражение, оформление религиозно-этических установок шариата.

 В частности, характерное для шариата стремление не обременять человека излишне жесткими обязательствами находит свое выражение в таких правовых принципах, как “Затруднение влечет облегчение” или “Необходимость делает разрешенным запретное”.

 Желание исключить нанесение ущерба или по возможности уменьшить его прослеживается в ряде принципов: “Ущерб должен быть компенсирован”, “Ущерб не может возмещаться причинением вреда”, “Допускается нанесение вреда частного во избежание ущерба общего”, “Из двух зол выбирается менее тяжкое”, “Предупреждение порчи предпочтительнее получения выгоды”.

 О защите индивидуальных интересов и прав, в частности, права на собственность, свидетельствуют принципы: “Приказ о распоряжении чужой собственностью недействителен”, “Никто не вправе распоряжаться собственностью другого лица без его разрешения” и “Никто не может присваивать имущество другого лица без правового основания”.

 Кораническая идея справедливости конкретизируется правовыми принципами, которые, по существу, обосновывают презумпцию невиновности: “Исходным является предположение об отсутствии имущественных обязательств”, “Бремя доказывания лежит на истце, а ответчику достаточно дать клятву”.

 В ряде правовых принципов предписывается оценивать поступки человека в зависимости от мотивации: “Дела оцениваются по преследуемым ими целям”, “Содержание сделок зависит не от слов, а определяется целями, которые преследуют при их заключении, и смыслом, который в них вкладывают”. Интересно сопоставить эти формулировки с известным хадисом: “Мы судим по видимой внешней стороне дела, а его сокровенный смысл ведает Аллах”.

 Указанные принципы имеют очевидную правовую природу. Следует, однако, иметь в виду, что мусульманские юристы рассматривают их не в качестве прямо действующих правовых предписаний, а как принципы именно фикха-доктрины. Несмотря на то, что сама доктрина, как уже отмечалось, являлась источником мусульманского права, принципам фикха такой статус формально не придается. Поэтому сами по себе они, например, не могут быть достаточным основанием для вынесения судебных решений. Вместе с тем ссылка на принцип фикха достаточна для отказа от нормы, если ее формально корректное применение в конкретной ситуации противоречит ему. Кроме того, учет общих принципов обязателен при толковании права. Иными словами, они лежат как бы между осмыслением права и правоприменительной практикой, и принадлежат не только доктрине, но и самому действующему мусульманскому праву.

 В целом общие принципы выступают в качестве исходных ориентиров и критериев, которым должна отвечать любая правовая оценка. Ведь именно в них прежде всего прослеживается собственно юридическая природа мусульманского права.

 Место указанных принципов в современных правовых системах ряда мусульманских стран определяется их конституциями, которые провозглашают шариат в целом либо его исходные начала основным источником законодательства. Толкуя данное положение, конституционные суды, как правило, понимают под исходными началами шариата не только точно определенные предписания Корана и Сунна Пророка, но и разработанные мусульманско-правовой доктриной методы “извлечения” правовых норм из шариатских предписаний, а также общие принципы фикха. Последним, таким образом, придается статус источника права в объективном смысле. Данная трактовка подчеркивает, что указанные принципы и сегодня воспринимаются как юридическое осмысление исламского религиозно-нравственного идеала.

 В традиционном мусульманском правоведении сложилось немало классификаций общих принципов фикха. Наиболее известным является перечень из 99 принципов, который был включен в так называемую Маджаллу – принятый в Османской империи в 1869-1876гг. свод норм фикха по вопросам гражданского и судебного права. Приведем их в переводе автора настоящей публикации с указанием статей этого законодательного акта, в которых они были закреплены.

  1. Дела [и поступки оцениваются] по [преследуемым ими] целям.

  2. Содержание сделок определяется их целями и смыслом, а не [употребляемыми в их тексте] словами и грамматическими формами.

  3. Достоверное не устраняется сомнением.

  4. Исходным [предложением] является сохранение [в настоящем] состояния, которое было в прошлом.

  5. Давно установленное [чье длительное осуществление в прошлом служит подтверждением его правомерности] подлежит сохранению в своем прежнем состоянии.

  6. Ущерб не может быть давним [поскольку его причинение неправомерно].

  7. Исходным [предложением] является необременение [лица имущественными] обязательствами.

  8. Исходным [предложением] в отношении [отклоняющихся от общего правила] случайностей является их отсутствие.

  9. Установленное [в качестве достоверного] в прошлом остается [в правовом отношении] неизменным до тех пор, пока нет доказательства противного.

  10. Исходным [предположением] является отнесение наступления события [или совершения действия] к ближайшему [до его установления] времени [в прошлом].

  11. Исходным [предположением] является принятие высказывания в буквальном значении.

  12. При наличии [ясно выраженного] волеизъявления косвенные свидетельства [указывающие на его смысл] не принимаются во внимание.

  13. Не допускается иджтихад, если имеется норма [предусмотренная Кораном или сунной либо сформулированная муджтахидами единогласно].

  14. Установленное вопреки аналогии [само] не может быть основой для аналогии по иным случаям.

  15. Принятое путем иджтихада решение [по конкретному делу] не может быть отменено другим решением [по аналогичному случаю], также принятым путем иджтихада.

  16. 17.Затруднениие [препятствующее исполнению обязательства или соблюдению условия] влечет облегчение.

  17. Если обстоятельства оказались затруднительными [для точного следования норме], то проявляется снисхождение [допускающее отход от установленного правила].

  18. [Не допускается] ни причинения вреда, ни нанесения ущерба в ответ на [причиненный] вред.

  19. [Уже причиненный или причиняемый] вред подлежит устранению [путем исключения его причин или компенсации].

  20. Необходимость дозволяет запрещенное.

  21. Необходимость [дозволяющая запрещенное] определяется своей мерой [не выходящей за пределы исключения риска и удовлетворения конкретного интереса].

  22. Допускаемое по конкретному основанию становится неправомерным с его [основания] прекращением.

  23. Если исчезло препятствие [исключавшее использование права], то восстанавливается то [право], что было невозможным [в силу данного препятствия].

  24. Вред не устраняется путем причинения вреда [другому лицу].

  25. Надлежит переносить причинение частного вреда ради предотвращения вреда общего.

  26. Более существенный вред подлежит исключению путем [допущения] причинения менее существенного вреда.

  27. При столкновении двух обстоятельств, угрожающих порчей, подлежит предотвращению то из них, которое несет больший вред, за счет [допущения] причинения меньшего.

  28. Из двух зол выбирается менее тяжкое.

  29. Предотвращение порчи предпочтительнее приобретения выгоды.

  30. Причинение вреда подлежит предотвращению по мере возможности.

  31. Как общая, так и частная потребность занимает место необходимости [в случае дозволения запрещенного].

  32. Совершенное в состоянии вынужденной необходимости не отменяет прав других лиц [которые при этом могут быть нарушены].

  33. То, что запрещено принимать, запрещено и предоставлять.

  34. То, что запрещено совершать, запрещено и требовать [совершить].

  35. Обычай [имеет силу] как [правовая] норма.

  36. 37 Применяемое людьми [правило] является аргументом, которому надлежит следовать.

  37. Обычно невозможное равносильно невозможному в действительности.

  38. Не исключается изменение норм с изменением времени.

  39. Буквальное значение [слов] опускается [и уточняется] с учетом разъясняющего [общепринятый смысл высказывания] обычая.

  40. Обычай принимается во внимание [только в том случае], если он является непрерывным или преобладающим.

  41. Значение [в качестве основания правовой оценки] имеет то, что является преобладающим и общераспространенным, а не редко встречающимся.

  42. Получившее признание в качестве обычая равносильно оговоренному в качестве условия [договора].

  43. Получившее признание [в качестве обычая] между купцами равносильно оговоренному [в качестве условия сделок] между ними.

  44. Закрепленное обычаем [правило] равносильно установленному нормой [предусмотренной Кораном или сунной либо сформулированной муджтахидами единогласно, если оно имеет одинаковый с ней смысл] либо условием, включенным в договор [при исполнении которого оно должно соблюдаться наряду с его положениями].

  45. При столкновении запрета и дозволения следует соблюдать запрет.

  46. Принадлежность или неотделимая часть [по своим правовым характеристикам] идет вслед [тому, чему она принадлежит].

  47. Принадлежность или неотделимая часть не имеет обособленных [от того, чему она принадлежит] правовых характеристик.

  48. Ставший собственником чего-либо приобретает и то, что является его необходимой частью.

  49. Если прекращается исходное [право или обязанность], прекращается и производное от него [право или обязанность].

  50. Право, ставшее объектом [одностороннего добровольного] отказа, не восстанавливается, так же, как прекратившее существование не возникает вновь.

  51. Если что-либо признано недействительным, то недействительным становится и все входящее в него [или производное от него].

  52. При невозможности исполнения [обязательства] в исходном виде [т. е. в натуре] предоставляется эквивалент.

  53. То, что допустимо в отношении имущества, составляющего принадлежность или неотделимую часть, недопустимо в отношении того, чему оно принадлежит [или в отношении такого же имущества самого по себе, т. е. не являющегося принадлежностью или неотделимой частью].

  54. То, что допустимо в отношении уже существующего [статуса или права], недопустимо в отношении первоначального [его возникновения или приобретения].

  55. Сохранение уже существующего [статуса или права], проще [т. е. может допускаться при невозможности] первоначального [его приобретения].

  56. Безвозмездное одностороннее распоряжение [имуществом] вступает в силу только с передачей [такого имущества].

  57. Распоряжение делами подданных [и иных зависимых или подчиненных лиц] должно иметь своей целью [их общие] интересы и благо.

  58. Специальная компетенция [касающаяся имущественных или личных прав других лиц] имеет преимущество перед общей компетенцией.

  59. Принятие во внимание высказывания [а также порождаемых его буквальным или иносказательным смыслом правовых последствий] предпочтительнее его игнорирования.

  60. Если принятие высказывания в буквальном значении невозможно, то оно принимается в иносказательном смысле.

  61. Если принятие высказывания [в буквальном или иносказательном смысле] невозможно, то оно оставляется без внимания.

  62. Упоминание части того, что неделимо, равносильно упоминанию его целиком.

  63. Употребленное в абстрактном общем значении высказывание принимается [именно] в данном смысле, если оно не конкретизировано нормой [права либо положением договора] или целью [ради достижения которой оно сделано].

  64. Словесное описание [характеристик] чего-либо наличного не имеет значения [при возможности непосредственного ознакомления с ними], а чего-либо отсутствующего - принимается во внимание.

  65. Вопрос воспроизводится в ответе [понимаемом как подтверждение или опровержение высказывания, содержащегося в вопросе].

  66. Молчание не принимается в качестве высказывания, однако сохранение молчания в случае необходимости волеизъявления считается таковым [и рассматривается как согласие].

  67. Признаком, свидетельствующим о чем-либо скрытом [не проявляющимся вовне непосредственно], выступает внешнее [поведение, указывающее на внутреннее намерение].

  68. Письменное [волеизъявление] равносильно устно высказанному.

  69. Общеизвестные жесты немного равносильны высказанному вслух.

  70. Сказанное переводчиком принимается [судьей] без ограничений [в отношении характера рассматриваемого дела].

  71. Совершенное на основании представления, оказавшегося ошибочным, ничтожно.

  72. Подтвержденная [обстоятельствами, свидетельствующими о ее обоснованности] вероятность принимается [как исходное предположение].

  73. 74.Предположение [не имеющее под собой достаточных оснований] не принимается во внимание.

  74. Установленное на основе доказательств равносильно [для судьи] установленному [им самим] воочию.

  75. Доказательство [лежит] на истце, а клятва [лежит] на том, кто отрицает правомерность иска.

  76. Доказательство [служит] для установления противного тому, что представляется внешне, а клятва [служит] для [подтверждения] сохранения исходного [состояния].

  77. Любое доказательство [кроме признания] - аргумент неограниченного действия [по кругу лиц], а признание - ограниченного [признавшимся лицом].

  78. Признание лица является основанием для его наказания.

  79. Противоречивые свидетельские показания не принимаются во внимание [в качестве доказательства и не могут служить основанием судебного решения], но на [уже вынесенное] судебное решение [выявленные впоследствии] противоречия в свидетельских показаниях [а также признание в даче ложных показаний или отказ от показания] не влияют.

  80. Производное [право или обязанность] может быть [иногда] доказано [в суде] независимо от исходного [права или обязанности].

  81. Поставленное в зависимость от условия вступает в силу с наступлением данного условия.

  82. Соблюдение условия [сделки] обязательно, поскольку это возможно.

  83. Поставленное в зависимость от [наступления] условия обещание является обязательным [для давшего его лица в случае наступления данного условия].

  84. Доход или пользу [от имущества] получает тот, на ком лежит обязанность возмещать ущерб [причиненный другим лицам в результате использования данного имущества] и риск гибели или порчи [данного имущества].

  85. Компенсация выгоды [получаемой от использования имущества] не может сочетаться с обязанностью по возмещению ущерба [причиненного другим лицам в результате использования данного имущества] и риском гибели или порчи [данного имущества].

  86. Кто несет [ответственность за] ущерб [в связи с использованием имущества], тот получает и выгоду [приносимую данным имуществом].

  87. Выгода [получаемая от использования имущества] - по мере [несения] затрат [вызванных использованием данного имущества], а затраты - по мере выгоды.

  88. [Ответственность за] деяние [и его последствия] возлагается на исполнителя, а не на лицо, отдавшее приказ, если только оно не прибегало к принуждению и [реальным] угрозам.

  89. Если вред возник в результате совместных действий как лица, чье поведение послужило непосредственной его причиной, так и лица, содействовавшего этому, ответственность за возмещение причиненного вреда несет первое из них.

  90. Совершение дозволенного и правомерного исключает обязанность по возмещению вреда [который при этом может быть причинен другим лицам].

  91. Лицо, непосредственно причинившее своими действиями вред [другим лицам], несет ответственность за его возмещение, даже если оно действовало неумышленно.

  92. Лицо, содействовавшее причинению вреда [другим лицам], несет ответственность за его возмещение только в том случае, если оно действовало умышленно.

  93. Действие животного [совершенное им самим без упущения со стороны его владельца и причинившее вред] не влечет ответственности [для его владельца].

  94. Приказ, предусматривающий распоряжение собственностью другого лица, недействителен.

  95. Никто не может распоряжаться собственностью другого лица без его разрешения.

  96. Никто не может овладевать чьим-либо имуществом без правового основания.

  97. Изменение основания [приобретения права] собственности равносильно [и ведет к] изменению [правовых свойств объекта права] собственности.

  98. Тот, кто [своими неправомерными действиями] вызывает преждевременное наступление события, наказывается лишением [прав, возникающих в результате наступления] его.

  99. Настойчивый отказ лица от своих [прежних] действий [в стремлении добиться их отмены с целью приобретения какого-либо права] обращается против него [т. е. не может быть основанием признания за ним каких-либо прав].